Deutsche Balaton AG: Veröffentlichung der Befreiung zur Abgabe eines Pflichtangebots nach dem WpÜG

Heidelberg (pta021/06.07.2016/20:02 UTC+2) Bescheid der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 4. Juli 2016 über eine Befreiung gemäß § 37 Abs. 1 und 2 WpÜG i. V. m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-Angebotsverordnung

Zielgesellschaft: Youbisheng Green Paper AG, Köln (ISIN DE000A1KRLR0)
Frankfurter Straße 14b, 61118 Bad Vilbel

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht hat mit Bescheid vom 4. Juli 2016 den mit Schreiben vom 9. September 2015 gestellten Anträgen der nachfolgend benannten Antragsteller auf Befreiung gemäß § 37 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG i. V. m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AV von den Pflichten aus § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WpÜG im Zusammenhang mit der beabsichtigten Sanierung der Youbisheng Green Paper AG, Köln, stattgegeben:

1. Deutsche Balaton Aktiengesellschaft, Heidelberg (Antragstellerin zu 1)
2. VV Beteiligungen Aktiengesellschaft, Heidelberg (Antragstellerin zu 2)
3. DELPHI Unternehmensberatung Aktiengesellschaft, Heidelberg (Antragstellerin zu 3)
4. Wilhelm Konrad Thomas Zours, Deutschland (Antragsteller zu 4)

zusammen im Folgenden auch die "Antragsteller".

Der Tenor und die wesentlichen Gründe für die mit Auflagen und unter Widerrufsvorbehalten erteilte Befreiung werden nachfolgend wiedergegeben.

Der Tenor des Bescheids lautet wie folgt:

1. Die Antragsteller werden gemäß § 37 Abs. 1 und 2 WpÜG i. V. m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-Angebotsverordnung jeweils für den Fall, dass sie in Folge des Wirksamwerdens einer von der Hauptversammlung der Youbisheng Green Paper AG, Köln, bis zum 30.09.2016 beschlossenen Kapitalerhöhung (nachfolgend unter A.IV. näher beschrieben und definiert als Kapitalerhöhung I), die Kontrolle über die Youbisheng Green Paper AG, Köln, erlangen sollten, von den Pflichten, nach § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG die Kontrollerlangung zu veröffentlichen, nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG der Bundesanstalt eine Angebotsunterlage zu übermitteln und nach §§ 35 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit.

2. Dieser Befreiungsbescheid steht unter dem Vorbehalt, jeweils in folgenden Fällen widerrufen werden zu können:

a) Ein Insolvenzplan, der im Wesentlichen dem von der Antragstellerin zu 1) mit Schreiben vom 05.04.2016 übersandten Entwurf entspricht und insbesondere (i) im gestaltenden Teil eine Kapitalerhöhung mit Bezugsrecht (§ 186 Abs. 1 AktG) vorsieht, die zu einer Erhöhung des Grundkapitals der Zielgesellschaft um mindestens EUR 1.187.880,00 führt und (ii) den Gläubigern gemäß § 38 InsO maximal EUR 5.000,00 zur garantierten Ausschüttung bereit stellt, wird nicht spätestens bis zum 28.02.2017 nach § 253, § 254 Abs. 1 Insolvenzordnung (InsO) rechtskräftig.

b) Die Antragstellerin zu 1) hat nicht im Rahmen einer Kapitalerhöhung nach Ziffer 2 a) dieses Tenors ihr Bezugsrecht vollständig ausgeübt und darüber hinaus auch alle neuen Aktien gezeichnet, die nicht von anderen Aktionären der Youbisheng Green Paper AG, Köln, oder sonstigen Investoren bezogen wurden.

c) Die Durchführung einer Kapitalerhöhung nach Ziffer 2 a) dieses Tenors um mindestens EUR 1.187.880,00 wurde nicht bis zum 28.07.2017 in das Handelsregister der Youbisheng Green Paper AG, Köln, eingetragen.

d) Die Antragstellerin zu 1) beruft sich auf die Nachbesserungsklausel nach § 2 des am 16./23.03.2106 abgeschlossenen Vertrages über einen Forderungsverzicht mit Nachbesserung zwischen der Antragstellerin zu 1) und Herrn Rechtsanwalt Dr. Christoph Niering in seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter über das Vermögen der Youbisheng Green Paper AG, Köln.

e) Die Sanierungsmaßnahmen werden aus anderen Gründen nicht wie in einem Insolvenzplan nach Ziffer 2 a) dieses Tenors vorgesehen, durchgeführt.

3. Die Befreiung steht unter folgenden Auflagen:

a) Die Antragsteller haben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unverzüglich, spätestens bis zum 15.01.2017 nachzuweisen, dass sie durch die Beteiligung an einer Barkapitalerhöhung der Youbisheng Green Paper AG, Köln, die Kontrolle gemäß § 29 Abs. 2 WpÜG über diese Gesellschaft erlangt haben (z.B. Vorlage von Depotkontenauszug und Handelsregisterauszug).

b) Die Antragsteller haben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unverzüglich spätestens bis zum 15.03.2017 den Eintritt der Rechtskraft eines Insolvenzplans gemäß Ziffer 2 a dieses Tenors durch Vorlage geeigneter Unterlagen (z.B. Ausfertigung des Planbestätigungsbeschlusses mit Rechtskraftvermerk) nachzuweisen.

c) Die Antragsteller haben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unverzüglich spätestens bis zum 28.07.2017 durch Vorlage einer Kopie des Zeichnungsscheins nachzuweisen, dass die Antragstellerin zu 1) im Rahmen einer Kapitalerhöhung nach Ziffer 2 a) dieses Tenors ihr Bezugsrechts vollständig ausgeübt und darüber hinaus auch alle neuen Aktien gezeichnet hat, die nicht von anderen Aktionären der Youbisheng Green Paper AG, Köln, oder sonstigen Investoren bezogen wurden.

d) Die Antragsteller haben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung gemäß Ziffer 2 a) des Tenors durch Vorlage geeigneter Unterlagen (z.B. Handelsregisterauszug) spätestens bis zum 28.07.2017 nachzuweisen.

e) Die Antragsteller haben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unverzüglich spätestens bis zum 10.08.2017 den Bezug von Aktien der Youbisheng Green Paper AG, Köln, nach Maßgabe von Ziffer 2 a) des Tenors durch die Antragstellerin zu 1) unter Angabe der im Übrigen gehaltenen Aktien der Youbisheng Green Paper AG, Köln, durch Vorlage geeigneter Unterlagen (z.B. Depotauszüge) nachzuweisen.

Die Befreiung beruht im Wesentlichen auf den folgenden Gründen:

A. Sachverhalt

I. Zielgesellschaft

Zielgesellschaft ist die Youbisheng Green Paper AG, eine Aktiengesellschaft deutschen Rechts mit Sitz Köln, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Köln unter der Handelsregisternummer HRB 72130 (folgend "Zielgesellschaft").

Das Grundkapital der Zielgesellschaft beträgt EUR 10.217.705,00. Nach der auf der Homepage der Zielgesellschaft veröffentlichten Satzung ist es in 10.217.705 nennwertlose auf den Inhaber lautende Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie eingeteilt. Die Aktien der Zielgesellschaft sind unter der ISIN DE000A1KRLR0 zum Handel im regulierten Markt der Frankfurter Wertpapierbörse zugelassen.

Laut Lagebericht für das Geschäftsjahr 2015 ist die Zielgesellschaft momentan ohne operative Geschäftstätigkeit. Für das Geschäftsjahr 2015 liegen der Zielgesellschaft keine Zahlen ihrer Tochtergesellschaften und somit auch keine Konzernzahlen vor. Bis zum April 2014 wurde das operative Geschäft des Youbisheng Konzerns von Tochtergesellschaften mit Sitz in der Volksrepublik China (folgend "China") betrieben.

Laut Lagebericht für das Geschäftsjahr 2014 war die Zielgesellschaft in diesem Jahr als Holdinggesellschaft, ohne wesentliche eigene Geschäftstätigkeit tätig. Ihre wesentlichen Erträge hat die Zielgesellschaft im Jahr 2014 aus einer 100 %igen Beteiligung an der Gui Xiang Industriy Co. Ltd., Hongkong, (im Folgenden "HK-Holding") erwirtschaftet. Die HK­-Holding ihrerseits ist zu 100 % an den Gesellschaften Quanzhou Guige Paper Co. Ltd., Quanzhou City, Provinz Fujian, China und der Hubei Guige Paper Co. Ltd, Huanggang City, Provinz Hubei, China, (zusammen folgend die "operativen Gesellschaften") beteiligt. Die operativen Gesellschaften waren im Jahr 2014 in der Papier­ und Verpackungsbranche tätig.

Mehrheitsgesellschafterin der Zielgesellschaft ist die Hong Kong Kai Yuan International Holdings Limited, Wanchai, Hong Kong (folgend die "Mehrheitsgesellschafterin"). Laut Stimmrechtsmitteilung vom 18.08.2011 hielt die Mehrheitsgesellschafterin 9.049.000 Aktien der Zielgesellschaft. Dies entspricht einer Beteiligung von 88,56 % am Grundkapital und den Stimmrechten der Zielgesellschaft. Die von der Mehrheitsgesellschafterin gehaltenen Stimmrechte werden laut der Stimmrechtsmitteilung vom 18.08.2011 Herrn Haiming Huang, China, gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG zugerechnet.

Nach der Gründung der Zielgesellschaft bestand ihr Vorstand zunächst allein aus Herr Haiming Huang. Laut Ad­-Hoc­-Meldung vom 01.08.2014 hat der Aufsichtsrat der Zielgesellschaft mit Beschluss vom 31.07.2014 Herrn Haiming Huang aus wichtigem Grund als Mitglied des Vorstands abberufen.

Mit Beschluss vom 07.11.2014 ernannte der Aufsichtsrat der Zielgesellschaft Herrn Rolf Birkert zum Vorstand der Zielgesellschaft. Herr Rolf Birkert ist derzeit Alleinvorstand der Zielgesellschaft. Herr Rolf Birkert ist auch Mitglied im Vorstand der Antragstellerin zu 1). Mit Beschluss vom 22.04.2015 bestellte das Amtsgericht Köln Herrn Hansjörg Plaggemars und Herrn Gerrit Kaufhold zu Mitgliedern des Aufsichtsrats der Zielgesellschaft. Herr Hansjörg Plaggemars ist ebenfalls Mitglied des Vorstands der Antragstellerin zu 1).

Seit dem Jahr 2014 ist die Antragstellerin zu 1) an der Zielgesellschaft beteiligt. Derzeit hält die Antragstellerin zu 1) 469.021 Aktien der Zielgesellschaft. Dies entspricht einem Anteil von rund 4,59 % des Grundkapitals und der Stimmrechte der Zielgesellschaft.

Neben der Mehrheitsgesellschafterin und der Antragstellerin zu 1) ist nach den veröffentlichten Stimmrechtsmitteilungen noch die Yong Chang International Holdings Limited, Tortola, British Virgin Islands, mit 442.000 (entspricht rund 4,33 % des Grundkapitals und der Stimmrechte) mit mehr als 4 % der Stimmrechte an der Zielgesellschaft beteiligt.

II. Antragsteller

Bei den Antragstellerinnen zu 1) bis 3) handelt es sich ebenfalls um Aktiengesellschaften nach deutschem Recht. Sitz der Antragstellerinnen zu 1) bis 3) ist jeweils Heidelberg. Sie sind im Handelsregister des Amtsgerichts Mannheim unter HRB 338172 (Antragstellerin zu 1)), HRB 337147 (Antragstellerin zu 2)) und HRB 705381 (Antragstellerin zu 3)) eingetragen.

Das Grundkapital der Antragstellerin zu 1) beträgt EUR 11.640.424,00 und ist eingeteilt in 11.640.424 auf den Inhaber lautende Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von EUR 1,00 je Stückaktie. Die Aktien der Antragstellerin zu 1) werden unter der ISIN DE0005508204 im Entry Standard der Frankfurter Wertpapierbörse gehandelt. Die Antragstellerin zu 2) hält unmittelbar 6.636.950 Aktien der Antragstellerin zu 1). Dies entspricht einer Beteiligung von rund 57,02 % der Stimmrechte der Antragstellerin zu 2).

Das Grundkapital der Antragstellerin zu 2) beträgt 50.000 EUR und ist in 50.000 Aktien mit einem Nennbetrag von jeweils EUR 1,00 eingeteilt. Alleinige Aktionärin der Antragstellerin zu 2) ist die Antragstellerin zu 3).

Das Grundkapital der Antragstellerin zu 3) beträgt 52.000 EUR und ist in 26.000 Stückaktien eingeteilt. Hiervon hält der Antragsteller 94,5 %.

III. Gegenwärtige wirtschaftliche Lage der Zielgesellschaft

Mit Schreiben vom 12.08.2014 hat der Aufsichtsrat der Zielgesellschaft beantragt, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Zielgesellschaft zu eröffnen.

Mit Beschluss vom 13.08.2014 hat das Amtsgericht Köln Rechtsanwalt Dr. Christoph Nierig zum vorläufigen Insolvenzverwalter (folgend zusammen mit den für ihn tätigen Personen der "vorläufige lnsolvenzverwalter") bestellt und zudem damit beauftragt, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein für die Zielgesellschaft maßgeblicher Eröffnungsgrund gegeben ist.

In der Ad­-Hoc­-Mitteilung vom 15.12.2014 hat die Zielgesellschaft darauf hingewiesen, dass sie bzw. der vorläufige Insolvenzverwalter bis zu diesem Zeitpunkt mangels jedweder liquider finanzieller Mittel nicht in der Lage gewesen sei, die eingegange Stimmrechtsmitteilung der Antragstellerin zu 1) vom 22.09.2014 zu veröffentlichen.

Im zuletzt veröffentlichten Jahresabschluss der Zielgesellschaft zum 31.12.2015 (folgend der "Jahresabschluss 2015") führt der Vorstand der Zielgesellschaft im Lagebericht u.a. Folgendes aus:

"Für das Geschäftsjahr 2015 liegen der Youbisheng Green Paper AG keine Zahlen der Tochtergesellschaften und somit auch keine Konzernzahlen vor. Es bestehen auch erhebliche Zweifel an der tatsächlichen Entwicklung sowie den tatsächlichen Vermögensverhältnissen der operativen chinesischen Gesellschaften, der Quanzhou Guige Paper Co. Ltd. mit Sitz in Quanzhou City, Provinz Fujian, China, und der Hubei Guige Paper Co. Ltd. mit Sitz In Huanggang City in der Provinz Hubei, China, von welchen das operative Geschäft des Youbisheng­Konzerns ausgeführt wurde. Die chinesischen Gesellschaften sind rechtlich selbstständige Unternehmen, an denen die Youbisheng Green Paper AG mehrheitlich indirekt über die Tochtergesellschaft Gui Xiang Industry Co. Ltd mit Sitz in Hong Kong beteiligt ist. Die Gui Xiang Industry Co. Ltd hat keine eigene operative Geschäftstätigkeit, sondern fungiert als Zwischenholding, welche die Anteile an den chinesischen Tochtergesellschaften hält. Die Entwicklung der Gesellschaft im Geschäftsjahr 2015 war geprägt von einer sehr angespannten Liquiditätslage sowie den Bemühungen, sich belastbare Informationen über die tatsächliche Finanz­ und Liquiditätslage der Konzerngesellschaften zu verschaffen. Der Kontakt zum ehemaligen Vorstandsvorsitzenden und letztlichen Großaktionär Herrn Haiming Huang ist vollständig abgerissen. Der Aufsichtsrat wurde über 'die ungeklärte Abwesenheit von Herrn Haiming Huang zuerst am 20. Juni 2014 unterrichtet. Der Finanzvorstand, Herrn David Tsui, trat im Juli 2014 zurück, nachdem ihm von Mitarbeitern der Zugang zum Betriebsgelände der Gesellschaften in China verweigert wurde. Seitdem konnte eine Begutachtung der Buchhaltung der chinesischen Gesellschaften der Youbisheng Green Paper AG nicht mehr erfolgen".

Zur Wirtschaftlichkeit führt der Vorstand der Zielgesellschaft im Lagebericht des Jahresabschlusses 2015 weiter aus:

"Aufgrund dessen, dass die Youbisheng AG als Holdinggesellschaft keinen eigenen Geschäftsbetrieb besitzt, ist und war sie abhängig von der Bezahlung der Forderungen gegen verbundene Unternehmen sowie Dividendenzahlungen der operativen chinesischen Tochtergesellschaften, welche aufgrund der geschilderten Ereignisse ausblieben. Dies hatte eine sehr angespannte Liquiditätslage der Youbisheng AG zur Folge und die Unsicherheit über die tatsächlichen Vermögensverhältnisse bei den Konzerngesellschaften in China führte dann zur Überschuldung der Youbisheng AG, was im August 2014 zur Insolvenzantragsstellung für die Gesellschaft führte."

Nach den Angaben im Jahresabschluss 2015 weist die Zielgesellschaft aufgrund eines vorgetragenen Bilanzverlustes in Höhe von EUR 32.971.401,77 zum 31.12.2015 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von EUR 1.205.175,84 aus.

Laut Jahresabschluss 2015 hat die Zielgesellschaft im Berichtszeitraum lediglich sonstige betriebliche Erträge in Höhe von rund TEUR 515 durch die Ausbuchung von Verbindlichkeiten und die Auflösung von Rückstellungen erwirtschaftet. Umsatzerlöse konnte die Zielgesellschaft nicht erzielen. Die Zinserträge betrugen EUR 2.853,00.

Die Passivseite der Bilanz der Zielgesellschaft zum 31.12.2015 weist neben Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen in Höhe von EUR 396.269,35 sonstige Verbindlichkeiten in Höhe von EUR 712.089,81 aus. Demgegenüber stand ein Aktivvermögen in Höhe von EUR 140.679,32.

Mit Schreiben vom. 05.10.2015 hat der vorläufige Insolvenzverwalter gegenüber der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (folgend die "BaFin") Folgendes erklärt:

"Wenngleich die vom Insolvenzgericht Köln in Auftrag gegebene gutachterliche Stellungnahme bislang noch nicht erstellt und eingereicht wurde, bestehen keine Zweifel daran, dass die Youbsiheng Green Paper AG gegenwärtig und auch seit dem Insolvenzantrag im vergangenen August 2014 zahlungsunfähig und damit insolvenzreif ist. Mit hoher Wahrscheinlichkeit ist überdies davon auszugehen, dass auch eine insolvenzrechtliche Überschuldung vorliegt. Dies vor dem Hintergrund, dass auf Basis der im vergangenen Jahr erzielten Erkenntnisse nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich für die Konzerntöchter in Hongkong bzw. mittelbar in China noch erhebliche Verwertungserlöse erzielen lassen."

IV. Sanierungskonzept der Antragsteller

Nach den Angaben der Antragsteller verfolgen sie mit ihren Sanierungsbemühungen das Ziel, es der Zielgesellschaft zu ermöglichen, sich wieder als Beteiligungsgesellschaft zu betätigen. Durch das der Zielgesellschaft im Rahmen der Sanierung seitens der Antragstellerin zu 1) zugeführte Kapital werde die Zielgesellschaft in die Lage versetzt, ihre neue Geschäftstätigkeit zu finanzieren.

Die Antragstellerin zu 1) hat bereits vor Antragstellung Maßnahmen im Hinblick auf eine Erhaltung und Sanierung der Zielgesellschaft ergriffen. So hat die Antragstellerin zu 1) fällige Forderungen Dritter gegen die Zielgesellschaft im Nennbetrag in Höhe von insgesamt EUR 410.916,20 erworben. Hiervon hat sie der Zielgesellschaft durch Vereinbarung vom 16./23.03.2016 mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter Forderungen in Höhe von EUR 379.182,87 erlassen. Die Forderungen sollen zwar dann wieder auflegen, wenn die Zielgesellschaft sie aus ihren künftigen Gewinnen oder ihrem sonstigen, die Schulden übersteigenden Vermögen begleichen kann (folgend die "Besserungsabrede"). Die Antragsteller sind allerdings der Ansicht, dass diese Regelung nicht zum Tragen kommt, wenn der Insolvenzplan rechtskräftig wird.

Zudem hat die Antragstellerin zu 1) dem vorläufigen Insolvenzverwalter einen Massekredit in Höhe von EUR 80.000,00 zur Verfügung gestellt.

Im Übrigen verfolgen die Antragsteller ein zweistufiges Sanierungskonzept.

Im Rahmen der ersten Stufe will sich die Antragstellerin zu 1) an einem von der Zielgesellschaft geplanten Kapitalschnitt mit gleichzeitiger Kapitalerhöhung beteiligen.

Laut Ad­-Hoc-Mitteilung vom 19.08.2015 beabsichtigt die Zielgesellschaft, einer Hauptversammlung die Herabsetzung des Grundkapitals und die gleichzeitige Erhöhung des Grundkapitals vorzuschlagen (folgend "Kapitalschnitt" und "Kapitalerhöhung I"). Durch den Kapitalschnitt soll das Grundkapital der Zielgesellschaft auf rund EUR 1.000,00 herabgesetzt und sodann auf rund EUR 1,7 Mio. erhöht werden.

Die Antragstellerin zu 1) will im Rahmen der Kapitalerhöhung I lediglich ihr Bezugsrecht ausüben. Hierdurch könnte die Antragstellerin zu 1) rund 78.000 neue Aktien der Zielgesellschaft erwerben. Würde neben der Antragstellerin zu 1) kein anderer Aktionär sein Bezugsrecht ausüben, würde die Antragstellerin zu 1) nach der Durchführung der Kapitalerhöhung allerdings über 98,00 % des Grundkapitals und der Stimmrechte in der Zielgesellschaft halten. Im Schreiben vom 05.04.2016 hat die Antragstellerin zu 1) allerdings angekündigt sich vorzubehalten, ihr Bezugsrecht nur insoweit auszuüben, dass sie eine Beteiligung an der Zielgesellschaft zwischen 30% und 50 % der Stimmrechte erlangt.

In einem zweiten Schritt will sich die Antragstellerin an einer erforderlichen weiteren Kapitalerhöhung beteiligen. Hintergrund dieser Vorgehensweise ist, dass nach den Angaben der Zielgesellschaft in der Ad­-Hoc-Mitteilung vom 19.08.2015 davon auszugehen ist, dass das Insolvenzverfahren eröffnet wird, sollte die Kapitalerhöhung I nicht im erforderlichen Umfang gezeichnet werden. In diesem Fall soll die Sanierung der Zielgesellschaft in einer zweiten Stufe durch einen Insolvenzplan erfolgen. Gegenstand des Insolvenzplans soll unter anderem eine weitere Kapitalerhöhung (folgend die "Kapitalerhöhung II") sein. Nach den Angaben der Zielgesellschaft in ihrer zuletzt vorgelegten Planungsrechnung ist für die Kapitalerhöhung II ein Umfang von EUR 1.187.880,00 geplant.

Nach dem von den Antragstellern mit Schreiben vom 05.04.2016 vorgelegten Entwurf eines Insolvenzplans des vorläufigen Insolvenzverwalters (folgend der "Insolvenzplanentwurf") sieht der Insolvenzplanentwurf zudem vor, dass an die nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger ein Betrag von EUR 5.000,00 ausgekehrt wird.

Die im Rahmen der Kapitalerhöhung II zugeführten Mittel sollen nach dem Insolvenzplanentwurf wie folgt verwendet werden:

- EUR 72.260,04 zur Deckung der Kosten des Insolvenzverfahrens und zur Deckung der Masseverbindlichkeiten;
- bis zu EUR 58.852,65 zur Verwertung der Beteiligung an der HK­-Holding;
- 5.000 EUR zur Bereitstellung der garantierten Ausschüttung an die Insolvenzgläubiger gem. § 38 InsO (Nach der Planung der Zielgesellschaft sind hierfür noch EUR 19.466,08 vorgesehen, da diese laut Auskunft von Herrn Plaggemars noch nicht entsprechend angepasst wurde.);
- der verbleibende Betrag zur Aufnahme der Tätigkeit als Beteiligungsgesellschaft.

Die Forderungen der nachrangigen Gläubiger erlöschen gemäß § 254 Abs. 1, § 225 Abs. 1 InsO automatisch mit Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans, sofern der Insolvenzplan nichts anderes bestimmt.

Dies ist nach dem Entwurf des Insolvenzplans der Fall, worauf der vorläufige Insolvenzverwalter mit Schreiben vom 16.02.2016 ausdrücklich hinweist.

Die Antragstellerin zu 1) beabsichtigt zur Sanierung der Zielgesellschaft dem Insolvenzplan sowohl als Anteilsinhaberin als auch als Gläubigerin der Zielgesellschaft zuzustimmen. Zudem hat sie gegenüber der BaFin zugesagt, im Rahmen der Kapitalerhöhung II ihr Bezugsrecht vollständig auszuüben und zudem alle nicht bezogenen neuen Aktien zu übernehmen (folgend die "Platzierungszusage").

V. Geplante künftige wirtschaftliche Situation der Zielgesellschaft

In der Ad­-Hoc-Mitteilung vom 19.08.2015 hat die Zielgesellschaft angekündigt, ihre Tätigkeit künftig als Beteiligungsgesellschaft aufnehmen zu wollen. Dies soll unmittelbar nach Eingang der im Zuge der Sanierung erwarteten Geldmittel und Begleichung der Kosten des Insolvenzverfahrens erfolgen. Die Zielgesellschaft geht davon aus, dass ihr aufgrund der Platzierungszusage im Zuge der Kapitalerhöhung II liquide Mittel in Höhe von EUR 1.187.880,00 zufließen.

Die Zielgesellschaft plant die ihr im Zuge der Sanierung zufließenden Geldmittel überwiegend in börsennotierte Wertpapiere zu investieren. Hierfür stehen ihr nach eigenen Angaben im Schreiben vom 06.10.2015 nach Durchführung des Sanierungskonzeptes und Abzug der notwendigen Kosten rund EUR 1,0 Mio. zur Verfügung.

In einem im Auftrag der Antragstellerin zu 1) von der WSB Treuhand GmbH, Mannheim, (folgend die "Gutachterin") am 28.08.2015 angefertigten und am 11.12.2015 aktualisierten Gutachten über die Plausibilität des Businessplans der Zielgesellschaft (folgend das "Gutachten") heißt es hierzu:

"Die YPG (Anmerkung: entsprechend der Definition auf dem Deckblatt des Gutachtens die Zielgesellschaft) plant im Rahmen ihrer finanziellen Sanierung den Geschäftszweck in den einer Beteiligungsgesellschaft zu ändern. Als solche plant sie durch Investitionen in börsennotierte und nicht börsennotierte Wertpapiere, die ein gutes Chance/Risikoverhältnis ausweisen, Erträge von 15 % p.a. aus dem zu investierenden Kapital zu erwirtschaften."

Konkrete Investitionsentscheidungen hat die Zielgesellschaft noch nicht getroffen, da diese die Marktlage und Anlagemöglichkeiten unmittelbar nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit berücksichtigen sollen.

Die Gutachterin geht in ihrem aktualisierten Gutachten davon aus, dass das von der Zielgesellschaft erstellte Konzept deren mittel­ und langfristige Fortführung ermöglicht.

In diesem Zusammenhang führt die Gutachterin auch aus, dass es Beteiligungsgesellschaften durchaus gelingen kann, Erträge in Höhe von 15 % p.a.. aus dem investierten Kapital zu erwirtschaften. So habe die Antragstellerin zu 1) im Zeitraum von 2010 bis 2014 sogar eine durchschnittliche Eigenkapitalverzinsung von 19 % p.a. erreicht.

Diese Sichtweise deckt sich mit Veröffentlichungen der Antragstellerin zu 1). Auf ihrer Homepage verweist diese darauf, dass es ihr im Zeitraum von 2003 bis 2013 gelungen ist, eine durchschnittliche Wertsteigerung von 14,8 % p.a. zu erwirtschaften. Im Konzern­ Halbjahresfinanzbericht für das erste Geschäftshalbjahr 2015 erklärt der Vorstand der Antragstellerin zu 1) dass er langfristig an einer Zielrendite von 15 % festhalte.

Die Gutachterin weist darauf hin, dass im Rahmen der geplanten Tätigkeit der Zielgesellschaft als Beteiligungsgesellschaft weder Material­ noch Personalaufwendungen anfallen. Der Großteil der Ausgaben fallen danach für die Kosten der Börsennotierung, Abschluss­ und Prüfungskosten, Kosten des Insolvenzverfahrens sowie Vergütung des Aufsichtsrats und des Vorstands an.

Dem am 11.12.2015 aktualisierten Gutachten liegen folgende geplante Erträge und Ausgaben zu Grunde:

		Erträge		Ausgaben
2017		EUR 152.677,80		EUR 168.426,30
2018		EUR 152.125,50		EUR 139.000,00
2019		EUR 154.507,50		EUR 139.000,00
2020		EUR 156.045,60		EUR 139.000,00

Bereits ab dem Jahr 2018 tritt die Zielgesellschaft danach wieder in die Gewinnzone ein.

Nach den Angaben der Zielgesellschaft hat sie ihre Planung noch nach Aktualisierung des Gutachtens angepasst. So plant die Zielgesellschaft nunmehr folgende Erträge und Ausgaben:

		Erträge		Ausgaben
2017		EUR 162.241,30		EUR 173.323,40
2018		EUR 162.071,00		EUR 143.897,10
2019		EUR 165.210,40		EUR 143.897,10
2020		EUR 167.291,20		EUR 143.897,10

Auch nach der aktualisierten Planung der Zielgesellschaft will diese ab dem Jahr 2018 wieder ein positives Ergebnis nach Steuern erzielen.

Die Planung der Zielgesellschaft berücksichtigt zudem die Veränderung der Passivseite ihrer Bilanz durch die gestaltenden Wirkungen des Insolvenzplans. Danach verringern sich die Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen auf EUR 5.000. Die Verbindlichkeiten gegenüber nachrangigen Gläubigern entfallen ganz. Nach den Planungen der Zielgesellschaft wird mit Eintritt der Wirkungen des Insolvenzplans die Überschuldung beseitigt.

Zudem verfügt die Zielgesellschaft während des gesamten Planungszeitraums über einen positiven Kassenbestand. Die Passivseite der Bilanz würde im Planjahr 2017 Verbindlichkeiten in Höhe von EUR 81.617,53 ausweisen. Dem würden Aktivposten in Höhe von 1.158.861,15 gegenüberstehen.

VI. Anträge

Mit Schreiben vom 09.09.2015, eingegangen am 14.09.2015 beantragen die Antragsteller,

"gemäß § 37 Abs. 1 und 2 WpÜG in Verbindung mit § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG­-Angebotsverordnung für den Fall, dass sie in Folge des Wirksamwerdens der auf der nächsten Hauptversammlung der Youbisheng Green Paper AG, Köln, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Köln unter HRB 72130, beschlossenen Kapitalerhöhung im vorläufigen Insolvenzverfahren gemäß § 35, § 29 Abs. 2 WpÜG, im Hinblick auf die Antragsteller zu 2­4 in Verbindung mit§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG, die Kontrolle über die Youbisheng Green Paper AG, Köln, erlangen, von den Pflichten nach § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG die Kontrollerlangung zu veröffentlichen, nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG der Bundesanstalt eine Angebotsunterlage zu übermitteln und nach § 35 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit zu werden."

Die Antragsteller sind der Ansicht, dass aufgrund der beabsichtigten Sanierung eine Befreiung gem. § 37 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG­-Angebotsverordnung gerechtfertigt ist. Die Zielgesellschaft sei sowohl sanierungsbedürftig als auch sanierungsfähig. Die Antragsteller leisteten auch einen erheblichen Beitrag zur Sanierung der Zielgesellschaft.

Die Antragsteller wurden mit Schreiben vom 30.06.2016 zu den Widerrufsvorbehalten und Auflagen angehört. In einer telefonischen Stellungnahme am 04.07.2016 erklärten Vertreter der Antragsteller, dass der Widerrufsvorbehalt unter Ziffer 2 e) des Tenors dieses Bescheides ihrer Ansicht nach zu weit gefasst sei. Wünschenswert sei, dass der Widerrufsvorbehalt nur dann greift, wenn die Antragstellerin zu 1) die von ihr zu erbringenden Sanierungsmaßnahmen nicht durchführt.

B. Rechtliche Würdigung

Den Anträgen war stattzugeben.

I. Zulässigkeit

Die Anträge der Antragsteller sind zulässig. Insbesondere sind sie fristgerecht gestellt.

Gemäß § 8 Satz 2 WpÜG­-Angebotsverordnung kann ein Antrag nach § 37 WpÜG schon vor der Erlangung der Kontrolle über die Zielgesellschaft und innerhalb von sieben Kalendertagen nach dem Zeitpunkt gestellt werden, zu dem der Bieter Kenntnis davon hat oder nach den Umständen haben musste, dass er die Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt hat. Da die Antragsteller derzeit noch keine Kontrolle an der Zielgesellschaft haben (vgl. Ziffer B II. 1. unten), sind die Anträge fristgerecht gestellt worden.

Über den Antrag konnte auch vor dem Kontrollerwerb der Antragsteller entschieden werden. Voraussetzung hierfür ist, dass sich die Kontrollerlangung als vorhersehbar (BT­Drs. 14/7034 v. 05.10.2001, S. 81) und aus Gründen der Sicherstellung der ernsthaften Bereitschaft zum Kontrollerwerb als sehr wahrscheinlich (vgl. Krause/Pötzsch/Seiler, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 8 WpÜG­-Angebotsverordnung, Rn. 8 f.) darstellt. Wird die Kapitalerhöhung I so wie von den Antragstellern erwartet durchgeführt, kommt es mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zum Kontrollerwerb (vgl. hierzu Ziffer II.1.). Auch, dass es tatsächlich zur Kapitalerhöhung I kommt, ist hinreichend wahrscheinlich. Zwar wurde die hierzu erforderliche Hauptversammlung noch nicht einberufen. Vorliegend besteht jedoch die Besonderheit, dass ein Mitglied des Vorstands der Antragstellerin zu 1) gleichzeitig Alleinvorstand der Zielgesellschaft ist. Nachdem die Antragstellerin zu 1) bereits erhebliche Mittel für die Sanierung der Zielgesellschaft aufgewendet hat, kann daher davon ausgegangen werden, dass die Antragsteller die Einberufung einer Hauptversammlung der Zielgesellschaft zeitnah bewirken werden, um ihre Sanierungsbemühungen fortsetzen zu können. Insgesamt ist es daher hinreichend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin zu 1) im Zuge des Kapitalschnitts und der Kapitalerhöhung I mindestens 30 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft erwirbt und damit die Kontrollschwelle des § 29 Abs. 2 WpÜG erreicht.

Die Anträge der Antragsteller können auch in einem einheitlichen Verfahren beschieden werden.

Im vorliegenden Fall handelt es sich um einen einheitlichen Lebenssachverhalt und somit um ein Verwaltungsverfahren. Vorliegend müssen sich die Antragsteller zu 2) bis 4) wegen des zwischen den Antragstellern jeweils bestehenden Mutter­/Tochterverhältnisses sämtliche Stimmrechte aus den von der Antragstellerin zu 1) zu erwerbenden Aktien der Zielgesellschaft nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1; Satz 3 WpÜG zurechnen lassen (vgl. hierzu Ziffer II.1.). Bei einer Zurechnung nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG ist grundsätzlich ein einheitlich zu würdigender Lebenssachverhalt anzunehmen. Die erstmalige Kontrollerlangung durch das Tochterunternehmen (hier: die Antragstellerin zu 1)) fällt hier mit der Kontrollerlangung durch das jeweilige Mutterunternehmen (hier: die Antragsteller zu 2) bis 4)) in Folge der Zurechnung zusammen. Das verbindende Element des gesamten Lebenssachverhalts bildet die Lenkungsmacht des Prinzipals (hier: der Antragsteller zu 4)).

II. Begründetheit

Die Antragsteller sind nach Abwägung ihrer Interessen gegenüber den Interessen der außenstehenden Aktionäre der Zielgesellschaft gemäß §§ 37 Abs. 1 und 2 WpÜG i.V.m. 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG­-Angebotsverordnung im Hinblick auf die beabsichtigte Sanierung der Zielgesellschaft von den Pflichten aus § 35 Abs. 1 und 2 WpÜG zu befreien.

1. Kontrollerwerb der Antragstellerin zu 1)

Eine Befreiung nach Maßgabe von § 37 Abs. 1 und 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG­-Angebotsverordnung setzt zunächst voraus, dass der Antragsteller eine kontrollrelevante Beteiligung zum Zweck der Sanierung der Zielgesellschaft erwirbt bzw. erwerben will (Krause/Pötzsch/Seiler in: Assmann/Pötzsch Uwe H. Schneider, WpÜG, § 9 WpÜG­AngVO, Rn. 20).

Die Antragsteller werden mit dem Wirksamwerden der Kapitalerhöhung I aller Voraussicht nach die Kontrolle im Sinne der §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG über die Zielgesellschaft erlangen.

Die Antragstellerin zu 1) hat erklärt, im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung I ihr Bezugsrecht zumindest insoweit ausüben zu wollen, dass sie nach Durchführung der Kapitalerhöhung I zwischen 30 % und 50 % der Stimmrechte der Zielgesellschalt hält. Durch eine Ausübung des Bezugsrechts würde sich zwar grundsätzlich die relative Beteiligungshöhe der Antragstellerin an der Zielgesellschaft nicht ändern. Vorliegend ist jedoch nicht damit zu rechnen, dass sich weitere Aktionäre in einem wesentlichen Umfang an der Kapitalerhöhung I beteiligen. Die Antragsteller haben plausibel dargelegt, dass der derzeitige (mittelbare) Hauptaktionär der Zielgesellschaft, Herr Haiming Huang, nicht auffindbar ist und seine Interessen in der Zielgesellschaft offenbar nicht mehr wahrnimmt. Der Vortrag der Antragsteller wird durch öffentliche Verlautbarungen der Zielgesellschaft und durch die Angaben des vorläufigen Insolvenzverwalters gestützt. Vor diesem Hintergrund ist es, wenn auch nicht sicher, so doch überwiegend wahrscheinlich, dass die Mehrheitsgesellschafterin sich nicht an der Kapitalerhöhung I beteiligen wird. In diesem Falle würde die Antragstellerin zu 1) nach Durchführung der Kapitalerhöhung mindestens 39,95 % der Aktien und Stimmrechte der Zielgesellschaft halten, sofern man auf Grundlage der letzten Stimmrechtsmitteilung davonausgeht, dass die Mehrheitsaktionärin noch 9.9049.000 Aktien der Zielgesellschaft hält und sich der gesamte übrige Freefloat an der Kapitalerhöhung I beteiligt. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Mehrheitsaktionärin ihre Beteiligung kurz vor die nächste Meldeschwelle nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG (75 %) abgesenkt hat, müssten sich die Yong Chang International Holdings Limited sowie rund 40 % des Freefloats an der Kapitalerhöhung I beteiligen, damit die Antragstellerin nach Durchführung des Kapitalschnitts und der Kapitalerhöhung I weniger als 30 % der Stimmrechte an der Zielgesellschaft hält. Dies ist angesichts der wirtschaftlichen Lage der Zielgesellschaft nicht sehr wahrscheinlich. Obwohl diese Prognose letztlich nicht mit absoluter Sicherheit getroffen werden kann, wirken sich die verbleibenden Unsicherheiten nicht zu Lasten der Antragsteller aus. Eine Befreiungsentscheidung ergeht nach dem Tenor dieses Bescheids ohnehin nur, wenn die Antragsteller die Kontrolle über die Zielgesellschaft im Zuge der Kapitalerhöhung I tatsächlich erlangen.

2. Kontrollerwerb der übrigen Antragsteller

Die von der Antragstellerin zu 1) unmittelbar gehaltenen Stimmrechte in der Zielgesellschaft werden der Antragstellerin zu 2) gemäß §§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3, 2 Abs. 6 WpÜG, 290 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 HGB zugerechnet werden, da die Antragstellerin zu 2) 57,02 % der Stimmrechte der Antragstellerin zu 1) hält und die Antragstellerin zu 1) daher ein Tochterunternehmen der Antragstellerin zu 2) ist.

Die der Antragstellerin zu 2) zuzurechnenden Stimmrechte in der Zielgesellschaft werden der Antragstellerin zu 3) gemäß §§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3, 2 Abs. 6 WpÜG, 290 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 HGB zugerechnet werden, da die Antragstellerin zu 3) alleinige Gesellschafterin der Antragstellerin zu 2) und die Antragstellerin zu 2) daher ein Tochterunternehmen der Antragstellerin zu 3) ist.

Die der Antragstellerin zu 3) zuzurechnenden Stimmrechte in der Zielgesellschaft werden dem Antragsteller zu 4) gemäß §§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3, 2 Abs. 6 WpÜG, 290 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 HGB zugerechnet werden, da der Antragsteller zu 4) 94,5 % der Stimmrechte der Antragstellerin zu 3) hält und die Antragstellerin zu 3) daher ein Tochterunternehmen des Antragstellers zu 4) ist.

3. Zweckzusammenhang zwischen Kontrollerwerb und Sanierung

Der erforderliche Zweckzusammenhang zwischen Kontrollerwerb und Sanierung folgt aus dem Sanierungskonzept der Antragsteller. Dieses sieht die Aufspaltung der erforderlichen Kapitalzuführung in zwei Kapitalerhöhungen vor. Nur so können die Antragsteller sicherstellen, dass die Antragstellerin zu 1) ihre Sanierungsbeiträge nur erbringt, wenn sie auch ein Mindestmaß an Einfluss auf die Zielgesellschaft erlangt.

Dieser innere Zusammenhang zwischen Kontrollerwerb und Sanierung wird durch die Widerrufsvorbehalte unter Ziffer 2 des Tenors verfestigt.

Leistet die Antragstellerin zu 1) die in Aussicht gestellten Sanierungsbeiträge nicht, kann die Befreiung widerrufen werden.

4. Sanierungsbedürftigkeit der Zielgesellschaft

Die Zielgesellschaft ist sanierungsbedürftig, da bestandsgefährdende Risiken im Sinne von§ 322 Abs. 2 Satz 3 HGB bestehen. Diese ergeben sich jedenfalls aus der Zahlungsunfähigkeit der Zielgesellschaft.

Der Aufsichtsrat der Zielgesellschaft hat bereits mit Schreiben vom 12.08.2014 einen Insolvenzantrag gestellt. Mit Beschluss vom 13.08.2014 hat das Amtsgericht Köln den vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Auf Nachfrage hat dieser gegenüber der BaFin bestätigt, dass keine Zweifel daran bestehen, dass die Zielgesellschaft gegenwärtig und auch seit dem Insolvenzantrag zahlungsunfähig und damit insolvenzreif ist. Er hat zudem darauf hingewiesen, dass die Zielgesellschaft mit hoher Wahrscheinlichkeit im insolvenzrechtlichen Sinn überschuldet ist. Er begründet dies damit, dass die Zielgesellschaft selbst weder über einen eigenen operativen Betrieb noch über nennenswertes Vermögen verfügt und der Kontakt zu den operativen Gesellschaften abgerissen ist. Eine Unterstützung der Konzernmutter durch die operativen Gesellschaften erfolge nicht. Auch sei auf Grundlage der im vergangenen Jahr erzielten Erkenntnisse nicht davon auszugehen, dass die Zielgesellschaft erhebliche Erlöse aus der Verwertung der operativen Gesellschaften erzielen kann.

Insgesamt ist die Einschätzung des vorläufigen Insolvenzverwalters nachvollziehbar und plausibel, eine Bestandgefährdung der Zielgesellschaft somit bereits aufgrund ihrer Zahlungsunfähigkeit anzunehmen. Sie steht im Einklang mit den Angaben im Jahresabschluss 2015. Danach hat die Zielgesellschaft im Berichtszeitraum keinerlei Umsatzerlöse erwirtschaftet. Die Passivseite der Bilanz der Zielgesellschaft zum 31.12.2015 weist neben Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen in Höhe von EUR 396.269,35 sonstige Verbindlichkeiten in Höhe von EUR 712.089,81 aus. Demgegenüber stand ein Aktivvermögen in Höhe von lediglich EUR 140.679,32. Es ist daher nicht ersichtlich, aus welcher Quelle die Zielgesellschaft ohne die Sanierungsmaßnahmen der Antragsteller künftig die Mittel zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten schöpfen soll. Schon in der Ad­-Hoc­-Mitteilung vom 15.12.2014 hatte die Zielgesellschaft darauf hingewiesen, dass sie bzw. der vorläufige Insolvenzverwalter bis zu diesem Zeitpunkt mangels jedweder liquider finanzieller Mittel nicht in der Lage gewesen sei, die eingegange Stimmrechtsmitteilung der Antragstellerin zu 1) vom 22.09.2014 zu veröffentlichen.

Ob daneben noch, wie von den Antragstellern angenommen, eine Überschuldung vorliegt, kann hier offen bleiben. Allein die bestehende Zahlungsunfähigkeit gefährdet den Bestand einer Gesellschaft im Sinne von § 322 Abs. 2 Satz 3 HGB, da diese einen Insolvenzgrund bildet (vgl. Schmidt/Küster Beck'scher Bilanz­Kommentar, § 322 Rn. 38). Unschädlich ist es daher, dass der vorläufige Insolvenzverwalter eine Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne nur für sehr wahrscheinlich, nicht aber für sicher hält. Die diesbezügliche Unsicherheit führt jedenfalls nicht dazu, dass eine bestandsgefährdende Lage der Zielgesellschaft insgesamt zu vereinen ist. Zwar besteht die theoretische Möglichkeit, dass Herr Haiming Huang wieder in Erscheinung tritt. Dies könnte dazu führen, dass die Zielgesellschaft wieder auf die operativen Gesellschaften zugreifen kann. Die von der Zielgesellschaft angenommene und von dem vorläufigen Insolvenzverwalter zumindest für sehr wahrscheinlich gehaltene Überschuldung würde dann eventuell entfallen. Auch die Zahlungsfähigkeit der Zielgesellschaft könnte dann möglicher Weise wieder hergestellt werden.

Derzeit bestehen für eine derartige Entwicklung aber keine Anhaltspunkte. Zudem ist die Zielgesellschaft nach den Ausführungen des vorläufigen Insolvenzverwalters gegenwärtig zahlungsunfähig und daher nicht überlebensfähig. Vor diesem Hintergrund die Sanierungsbedürftigkeit der Zielgesellschaft mit Hinweis auf eine mögliche zukünftige Entwicklung zu verneinen, würde daher zu einem Zirkelschluss führen. Würde die Zielgesellschaft wegen der Verweigerung der beantragten Befreiung nicht saniert, müsste aller Voraussicht nach das Insolvenzverfahren durchgeführt werden. Nach Abschluss des Insolvenzverfahrens wäre die Zielgesellschaft nach § 394 Abs. 1 Satz 2 FamFG von Amts wegen zu löschen, wenn keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Gesellschaft noch Vermögen besitzt. Sie könnte dann von den zukünftigen Entwicklungen nicht mehr profitieren.

5. Sanierungsfähigkeit der Zielgesellschaft

Das Sanierungskonzept der Antragsteller ist geeignet, die Krisenursachen zu beseitigen. Einerseits sieht das Sanierungskonzept vor, dass die Zahlungsfähigkeit der Zielgesellschaft wieder hergestellt wird. Anderseits soll die von der Zielgesellschaft angenommene und von dem vorläufigen Insolvenzverwalter zumindest für sehr wahrscheinlich gehaltene bilanzielle Überschuldung beseitigt werden.

Die der Zielgesellschaft planmäßig im Rahmen der Kapitalerhöhung II zufließenden Mittel sowie die durch die Feststellungswirkungen des Insolvenzplans ausgelösten Veränderungen auf der Passivseite der Bilanz der Zielgesellschaft beseitigen zunächst deren Zahlungsunfähigkeit.

Zudem würde auch eine bei Zugrundelegung der Wertlosigkeit der Beteiligung der Zielgesellschaft an den operativen Gesellschaften bestehende bilanzielle Überschuldung der Zielgesellschaft nach der Planung der Zielgesellschaft bei Durchführung des auf den Kapitalschnitt und die Kapitalerhöhung I aufsetzenden Insolvenzplans beseitigt. Die Passivseite der Bilanz würde im Planjahr 2017 Verbindlichkeiten in Höhe von EUR 81.617,53 ausweisen. Dem würden Aktivposten in Höhe von EUR 1.158.861,15 gegenüberstehen.

Da die Zielgesellschaft durch diese Mittel in die Lage versetzt wird, eine Geschäftstätigkeit als Beteiligungsgesellschaft aufzunehmen, kann die Sanierung der Zielgesellschaft auch perspektivisch gelingen. Unter Berücksichtigung der Planergebnisse soll die Zielgesellschaft bereits ab dem Geschäftsjahr 2016 positive Ergebnisbeiträge erwirtschaften und ab dem Geschäftsjahr 2018 die Gewinnzone erreichen.

Diese Einschätzung wird durch die Feststellungen der Gutachterin bestätigt.

Allerdings unterstellt die Planung der Zielgesellschaft, dass sie als Beteiligungsgesellschaft eine Rendite von ca. 15 % auf das eingesetzte Kapital erwirtschaftet. Diese Planung erscheint mit Blick auf das derzeitige Zinsniveau ambitioniert. Angesichts des Umstands, dass es der Antragstellerin zu 1) in der Vergangenheit offensichtlich gelungen ist, eine durchschnittliche Eigenkapitalrendite von über 14 % p.a. zu erwirtschaften, erscheint es aber nicht unplausibel, dass die Zielgesellschaft als künftiges Tochterunternehmen der Antragstellerin zu 1) vergleichbare Renditen erzielen kann.

Daher ist das Sanierungskonzept der Antragsteller grundsätzlich geeignet, den Sanierungsfall zu lösen und die ihm zugrunde liegenden Krisenursachen der Zahlungsunfähigkeit und der möglichen Überschuldung zu beseitigen. An die Feststellung der Erfolgsaussichten des Sanierungskonzepts dürfen nämlich keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dieser Feststellung um eine Prognose des Geschehensablaufes auf Basis der bisher ermittelten Daten handelt. Zum anderen kann eine Feststellung der Erfolgsaussichten nur die Plausibilität der Sanierungsmaßnahmen prüfen. Im Ergebnis kommt es darauf an, ob das Sanierungskonzept grundsätzlich geeignet ist, den Sanierungsfall zu lösen, nicht aber, ob dies auch mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist.

Dies ist vorliegend wegen der einfachen Struktur des Sanierungskonzeptes und des künftigen Geschäftsmodels trotz der bestehenden Ungenauigkeiten in den zur Darlegung und Plausibilisierung des Sanierungskonzeptes vorgelegten Unterlagen der Fall. Zwar haben die Antragsteller kein Sanierungskonzept und kein Sanierungsgutachten vorgelegt, dass auf einer Planung der Zielgesellschaft beruht, die den aktuellen Sachstand berücksichtigt. So geht die aktuelle Planung der Zielgesellschaft davon aus, dass im Rahmen des Insolvenzplans EUR 19.466,08 an die Gläubiger der Zielgesellschaft auszuzahlen sind. Der Entwurf des Insolvenzplans in der aktuellen Fassung sieht hierfür nur noch einen Betrag von EUR 5.000,00 vor. Anderseits berücksichtigt die Planung der Zielgesellschaft nicht, dass sich die Antragstellerin zu 1) vorbehalten hat, im Rahmen der Kapitalerhöhung I ihr Bezugsrecht nur teilweise auszuüben, um eine Mehrheitsbeteiligung an der Zielgesellschaft zu vermeiden. Hinzu kommt, dass das Gutachten trotz der Ergänzung am 11.12.2015 nicht auf der aktuellsten Planung der Zielgesellschaft aufsetzt und zur erwarteten Entwicklung des Eigenkapitals der Zielgesellschaft überhaupt nicht Stellung nimmt. Das Sanierungskonzept der Antragsteller wird jedoch durch diese Ungereimtheiten nicht so unplausibel, dass es zur Rechtfertigung der beantragten Entscheidung nicht herangezogen werden kann.

So weicht die aktualisierte Planung der Zielgesellschaft von den dem Gutachten zugrundeliegenden Annahmen dahingehend ab, dass die aktualisierte Planung höhere Einnahmen aber auch höhere Ausgaben unterstellt. Selbst wenn man aber die laut Gutachten geringeren Einnahmen den laut aktualisierter Planung der Zielgesellschaft höheren Ausgaben gegenüberstellt, gelangt die Zielgesellschaft im Jahr 2018 wieder in die Gewinnzone.

Dies würde auch gelten, wenn man unterstellt, dass der Zielgesellschaft entsprechend den Ausführungen im Insolvenzplanentwurf lediglich EUR 1.051.767 (= Erlöse aus Kapitalerhöhung II laut letzter Planung= EUR 1.187.880,00 weniger EUR 72.260,04 Kosten des Insolvenzverfahrens, 58.852,65 zur Verwertung der Beteiligung an der HK­-Holding und EUR 5.000,00 zur Ausschüttung an die Insolvenzgläubiger) zur Verfolgung ihrer Unternehmensstrategie zur Verfügung stehen. Würde es der Antragstellerin gelingen, mit diesem Kapital eine Rendite von 15% p.a. zu erwirtschaften, würde sie im Jahr Erträge in Höhe von EUR 157.765,00 erwirtschaften können. Dieser Betrag liegt zwar unterhalb der von der Zielgesellschaft in der aktuellen Planung erwarteten Einnahmen, aber oberhalb der Erwartungen der Gutachterin.

6. Sanierungsbeiträge der Antragsteller

Im Rahmen des Sanierungskonzeptes der Antragstellerin zu 1) sind die Antragsteller bereit, einen erheblichen Sanierungsbeitrag zu erbringen bzw. haben bereits erhebliche Mittel zur Sanierung der Zielgesellschaft aufgewendet.

Durch die Kapitalerhöhung zu II sollen der Zielgesellschaft rund EUR 1,2 Mio. zufließen. Da die Antragsteller gegenüber der BaFin erklärt haben, die Zeichnung der Kapitalerhöhung in dem erforderlichen Umfang sicherzustellen, folgt aus der Platzierungszusage ein Sanierungsbeitrag von bis zu EUR 1,2 Mio. Dies gilt obwohl keiner der Antragsteller formell eine Platzierungsgarantie gegenüber der Zielgesellschaft abgegeben hat. Durch die Widerrufsvorbehalte unter Ziffer 2 b und c des Tenors ist sichergestellt, dass die Antragsteller von dieser Befreiung nur Gebrauch machen können, wenn der Zielgesellschaft die benötigten Mittel aus der Kapitalerhöhung II tatsächlich zufließen. Die gleichen Erwägungen gelten im Hinblick auf die im Sanierungskonzept vorgesehene Zustimmung der Antragstellerin zu 1) zu einem Insolvenzplan, der im Wesentlichen dem von der Antragstellerin zu 1) mit Schreiben vom 05.04.2016 übersandten Entwurf entspricht und insbesondere (i) im gestaltenden Teil eine Kapitalerhöhung vorsieht, die zu einer Erhöhung des Grundkapitals der Zielgesellschaft um mindestens EUR 1.187.880,00 führt und (ii) den Gläubigern gemäß § 38 InsO maximal EUR 5.000,00 zur garantierten Ausschüttung bereit stellt.

Hinzu kommen die Sanierungsbeiträge, welche die Antragstellerin zu 1) bereits erbracht hat. Diese belaufen sich auf insgesamt mindestens EUR 267.955,86 (Verzicht auf Forderungen welche die Antragstellerin zu 1) erworben hat und Ausreichung eines Massekredits im Wert von EUR 80.000,00). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die Besserungsabrede tatsächlich im Falle der Durchführung des Insolvenzplans gegenstandslos wird. Durch den Widerrufsvorbehalt unter Ziffer 2 d) des Tenors ist sichergestellt, dass die Antragstellerin zu 1) ihren durch den Forderungsverzicht erbrachten Sanierungsbeitrag nicht wieder rückgängig machen kann, solange sie die begehrte Befreiung von den Pflichten des § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Anspruch nimmt.

Insgesamt folgt hieraus ein finanzieller Gesamtsanierungsbeitrag in Höhe von rund EUR 1,47 Mio..

Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob und wenn ja in welchem Umfang auch die Beteiligung der Antragstellerin zu 1) an der Kapitalerhöhung I als Sanierungsbeitrag anzuerkennen ist.

Die Leistungen der Antragstellerin zu 1) kommen insoweit den übrigen Antragstellern zu Gute. Sie nehmen über ihre unmittelbare bzw. mittelbare Beteiligung an der Antragstellerin zu 1) an Chancen und Risiken, welche die Antragstellerin zu 1 mit den Sanierungsbeiträgen eingeht, teil.

7. Ermessensabwägung

Die Erteilung der Befreiung liegt im Ermessen der BaFin. Bei einer Abwägung der Interessen der Antragsteller mit denen der außenstehenden Aktionäre der Zielgesellschaft, die nach § 37 Abs. 1 WpÜG vorzunehmen ist, ist grundsätzlich bei Vorliegen eines Tatbestands des § 9 WpÜG­-Angebotsverordnung von einem Vorrang der Interessen der potentiellen Bieter auszugehen.

Durch die Sanierung soll der Fortbestand der Zielgesellschaft gesichert werden, was im Interesse aller Aktionäre der Zielgesellschaft ist, die ansonsten die (drohende) Insolvenz der Zielgesellschaft zu gegenwärtigen hätten.

Da die Antragsteller im Rahmen der Sanierung durch die o.g. erheblichen Leistungen (vgl. Ziffer B II.6.) zum Fortbestand der Zielgesellschaft beitragen, kann ihnen nicht zugemutet werden, den Aktionären der Zielgesellschaft darüber hinaus ein Pflichtangebot zu unterbreiten, das die Antragsteller in einem erheblichen Umfang zusätzlich finanziell belasten würde. Ihre Leistungen sollen vorrangig der Zielgesellschaft und damit mittelbar auch deren Aktionären zu Gute kommen. Daher ist die Befreiung nach § 37 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG­-Angebotsverordnung grundsätzlich - wenn auch unter Nebenbestimmungen ­ zu erteilen.

Entgegenstehende Interessen der Aktionäre der Zielgesellschaft, die auch unter Berücksichtigung der bereits in § 9 WpÜG­-Angebotsverordnung durch den Gesetzgeber vorweggenommenen Interessenabwägung besonderes Gewicht haben, sind ­ abgesehen von dem Interesse an der Gesundung der Zielgesellschaft teilzuhaben ­ nicht ersichtlich.

Zwar unterstellt das Gesamtkonzept der Antragsteller zur Sanierung der Zielgesellschaft, dass sich die Mehrheitsaktionärin nicht an der Kapitalerhöhung I beteiligt und deswegen durch den Kapitalschnitt und die Kapitalerhöhung I massiv verwässert wird. Dennoch ist den Interessen der Antragsteller hier der Vorrang gegenüber einem möglichen Interesse der Mehrheitsaktionärin einzuräumen. Wie bereits ausgeführt, ist die Zielgesellschaft nach der Einschätzung des vorläufigen Insolvenzverwalters bereits insolvent. Ohne Sanierung droht der Zielgesellschaft damit die Amtslöschung nach § 394 Abs. 1 Satz 2 FamFG. Nach derzeitigem Kenntnisstand kommt der Beteiligung der Mehrheitsaktionärin daher kein nennenswerter wirtschaftlicher Wert zu. Zudem könnte die Mehrheitsaktionärin durch Ausübung ihrer Stimmrechte auf der Hauptversammlung der Zielgesellschaft den Kapitalschnitt und die Kapitalerhöhung I verhindern. Da weder für die Kapitalerhöhung I noch die Kapitalerhöhung II ein Bezugsrechtsausschluss vorgesehen ist, kann die Mehrheitsaktionärin die Verwässerung ihrer Beteiligung auch durch die Teilnahme an den Kapitalerhöhungen I und II verhindern. Unterlässt sie entsprechende Maßnahmen, kann davon ausgegangen werden, dass sie kein besonderes Interesse an ihrer (ohne Sanierung weitgehend wertlosen) Beteiligung hat. Entsprechend gering ist das Gewicht, das den Interessen der Mehrheitsaktionärin im Rahmen der Interessenabwägung beizumessen Ist. Vergleichbare Erwägungen gelten für die Interessen der übrigen Aktionäre der Zielgesellschaft. Zwar dürften die meisten übrigen Aktionäre der Zielgesellschaft nicht in Lage sein, den Kapitalschnitt und die Kapitalerhöhung I zu verhindern. Durch Ausübung ihres Bezugsrechts können sie jedoch in jedem Fall verhindern, dass ihre Beteiligung an der Zielgesellschaft verwässert wird.

Selbst diejenigen Aktionäre, die auf eine Ausübung ihres Bezugsrechts verzichten würden aber von einer Sanierung der Zielgesellschaft profitieren, wenn diese gelingt. Insofern besteht auch für die übrigen Aktionäre der Zielgesellschaft die Chance einer positiven Partizipation, welche geeignet ist, eine Ausnahme von der Angebotspflicht zu rechtfertigen.

III. Widerrufsvorbehalte

Rechtsgrundlage für die Widerrufsvorbehalte unter Ziffer 2 des Tenors ist § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG.

Die Widerrufsvorbehalte unter Ziffer 2 des Tenors sind geeignet und erforderlich, um seitens der BaFin den Befreiungsbescheid für den Fall widerrufen zu können, dass das Sanierungskonzept der Antragsteller nicht vollumfänglich umgesetzt wird.

Die Sanierung der Zielgesellschaft kann nach dem Sanierungskonzept der Antragsteller nur gelingen, wenn ein Insolvenzplan, der im Wesentlichen dem von der Antragstellerin vorgelegten Entwurf entspricht, tatsächlich rechtskräftig und umgesetzt wird. Zudem hat die Antragstellerin zu 1) ihre Sanierungsbeiträge zwar gegenüber der BaFin angekündigt, gegenüber der Zielgesellschaft aber nicht fest zugesagt.

Durch die Widerrufsvorbehalte wird daher sichergestellt, dass das Sanierungskonzept der Antragsteller tatsächlich auch umgesetzt und die Befreiungsmöglichkeit des§ 37 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-Angebotsverordnung nicht zu Lasten der übrigen Aktionäre der Zielgesellschaft missbraucht wird.

Vor diesem Hintergrund konnte auch den von den Antragstellern im Rahmen der Anhörung nach § 28 Abs. 1 VwVfG vorgebrachten Einwänden gegen den Widerrufsvorbehalt unter Ziffer 2 c) des Tenors dieses Bescheides nicht Rechnung getragen werden. Die Antragsteller haben einen bestimmten Sachverhalt zur Entscheidung gestellt. Dieser beinhaltet ein bestimmtes Sanierungskonzept, welches auch Grundlage dieser Befreiungsentscheidung ist. Risiken der Umsetzung dieses Konzeptes können nicht zu Lasten der übrigen Aktionäre der Zielgesellschaft gehen, sondern müssen im Grundsatz von den Antragstellern getragen werden. Vor diesem Hintergrund muss der BaFin die Möglichkeit erhalten bleiben, den Befreiungsbescheid zu widerrufen, wenn die im Insolvenzplan vorgesehenen Sanierungsmaßnahmen nicht durchgeführt und damit das Sanierungskonzept nicht, wie im Insolvenzplanentwurf dargestellt, eingehalten wird.

Die Widerrufsvorbehalte sind auch verhältnismäßig. Im Vergleich zu einer auflösenden Bedingung sind sie ein milderes Mittel, um notfalls alternative oder zusätzliche Finanzierungs­ und Sanierungsbeiträge im Rahmen des Widerrufsverfahrens berücksichtigen zu können. Auch geringfügige Änderungen des Sanierungskonzeptes, welche die Erfolgsaussichten der Sanierung der Zielgesellschaft nicht beeinträchtigen, können in diesem Rahmen berücksichtigt werden. Im Rahmen des Widerrufsverfahrens wären die Antragsteller erneut zu hören und im Hinblick auf die Ermessenausübung wäre insbesondere zu prüfen, ob die Antragsteller ihr Sanierungskonzept ordnungsgemäß betrieben haben und alle Handlungen und Beiträge in ihrer Verantwortungssphäre vorgenommen bzw. geleistet haben.

Die Widerrufsvorbehalte sind zudem auf das für die Umsetzung des Sanierungskonzeptes zwingend notwendige Maß begrenzt.

Die Fristen für die Umsetzung der Sanierungsmaßnahmen sind großzügig bemessen. Der Antragstellerin zu 1) ist es gelungen die Zielgesellschaft mittels eines Massekredites am Leben zu erhalten. Die Durchführung der Sanierung ist daher nicht übermäßig zeitkritisch. Zu berück­ sichtigen ist andererseits auch, dass die erforderlichen Hauptversammlungsbeschlüsse für den Kapitalschnitt und die Kapitalerhöhungen einen entsprechenden zeitlichen Vorlauf benötigen. Andererseits darf die Durchführung der Sanierung nicht unbegrenzt offen bleiben. Dies würde dem Zweck der Befreiungsentscheidung, den Kontrollerwerb im Zusammenhang mit einer Sanierung der Zielgesellschaft zu begünstigen, zuwiderlaufen.

IV. Auflagen

Rechtsgrundlage für die Auflagen unter Ziffer 3 des Tenors ist § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG.

Nach den unter Ziffer 3 des Tenors bestimmten Auflagen sind die Antragsteller zunächst verpflichtet, den Kontrollerwerb im Rahmen der Kapitalerhöhung I nachzuweisen. Hierdurch soll die BaFin In die Lage versetzt werden, zu prüfen, ob die Antragsteller tatsächlich in der unter Ziffer 1 dieses Bescheides näher beschriebenen Weise (Kapitalerhöhung I) die Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt haben. Nur in diesem Fall wird die Befreiung wirksam.

Zudem müssen die Antragsteller nachweisen, dass ein Insolvenzplan, der im Wesentlichen dem hier eingereichten Entwurf entspricht, rechtskräftig geworden ist und die darin vorgesehene Kapitalerhöhung (Kapitalerhöhung II) unter Beteiligung der Antragstellerin zu 1) Im vorgesehenen Umfang wirksam geworden ist.

Diese Auflagen sind erforderlich, um die Umsetzung des Sanierungskonzeptes nachprüfen zu können, um so das überwiegen des Befreiungsinteresses der Antragsteller über die Interessen der übrigen Aktionäre der Zielgesellschaft sicherzustellen. Da es sich lediglich um Nachweispflichten handelt, sind die Auflagen auch verhältnismäßig im engeren Sinne.

Es ist ausreichend, wenn die Sanierungsmaßnahmen durch einen der Antragsteller nachgewiesen werden. Dies wirkt auch Pflichten erfüllend für die übrigen Antragsteller.

Bei einem Verstoß gegen die Auflagen kann die Befreiungsentscheidung gemäߧ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwVfG widerrufen werden.

Heidelberg, 6. Juli 2016
Deutsche Balaton Aktiengesellschaft, Heidelberg

(Ende)